案情简介
张某于2014年经某劳务派遣公司派遣到某机械公司，从事铸件清理工作，该岗位属于职业病危害作业岗，派遣期限为2014年1月至2017年1月。
2016年3月，机械公司以生产经营发生严重困难为由，对张某等20名员工做出退工处理，并于2016年4月1日以书面形式告知了劳务派遣公司。劳务派遣公司与张某协商解除劳动合同，并同意支付经济补偿。
但张某认为，机械公司不应将自己退回给劳务派遣公司。因本人在机械公司的工作为职业病危害作业，被退回前，机械公司和劳务派遣公司应为其安排离岗前职业健康检查，而不应该直接解除劳动关系，双方就此未达成一致意见。
仲裁请求
张某提请仲裁，要求与机械公司恢复劳务派遣关系，并由劳务派遣公司和机械公司为其安排离岗前职业健康检查。
争议焦点
劳动者未做离岗职业健康检查，用工单位可否将其退回劳务派遣单位？
处理结果
仲裁委员会裁决张某与机械公司恢复劳务派遣关系，由劳务派遣公司和机械公司共同为张某做离岗前职业健康检查。
案例评析
劳务派遣退回，是指用工单位因一定的事由行使解除或者终止权，将被派遣劳动者退回给劳务派遣单位，由劳务派遣单位根据具体情况对被派遣劳动者再派遣、安排待岗或者解除劳动合同的一种机制。
劳务派遣用工中，对用工单位法定的退回权有明确规定。
《劳务派遣暂行规定》第十二条第一项规定，用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。其中，《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十一条规定，用人单位有生产经营发生严重困难等情形的，经法定程序后，可以裁减人员。
在本案中，用工单位以生产经营发生困难为由将劳动者退回给劳务派遣单位虽然符合上述规定，但《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。
结合本案，张某的情形符合《劳动合同法》第四十二条所规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，同样适用于劳务派遣中用工单位不得将劳动者退回的法定情形。因此，劳务派遣期间从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前未进行职业健康检查期间，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。
综上所述，本案中的用工单位在退回被派遣劳动者时适用法定条件方面存在过错，违反了相关法律规定。因用工单位和用人单位是劳动者的共同雇主，两者对合法用工承担连带责任。为了保障劳动者的健康权，笔者赞同恢复劳务派遣用工关系，由劳务派遣单位和用工单位共同为张某安排离岗前职业健康检查，给予接触职业病危害作业的劳动者充分的救济保障。（黑龙江省牡丹江市劳动人事争议仲裁院 谭丽萍）
